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奉新农村商业银行

法律工作咨询

［2015］第22期

风险合规部编发                       签发人：                                                                   

为不断推进“法治银行”建设，树立法治金融思维，提高依法办事的能力，风险合规部根据法律工作事务的开展，结合省联社法律顾问的法律咨询业务，不定期编辑制作法律工作咨询，下发给各部门、支行及分理处，供参考学习。

一、办理公司贷款时，会要求客户签署《股东共同还款承诺书》，具体条款如下：

农商银行营业部（部、支行、分理处）：

鉴于XX 公司(借款人)向贵单位于XX 年XX 月XX 日申请借款XX 万元。本人系借款人的股东，我自愿与借款人共同承担还款责任，并特向贵单位承诺如下：一、本人愿同借款人共同参与对借款本息的偿还。二、借款人未按期归还贷款本息时，承担连带偿还贷款本息责任。三、对由于借款人未按期归还贷款本息而引起的一切相关损失及经济赔偿责任，承担连带偿还责任。四、在借款人所签署的借款合同终止前，不得自行退出共同偿还贷款本息的地位。五、本人已详细阅读过了相关借款合同，充分理解合同后具有有强制执行效力，并对合同相关条款认可，适时放弃起诉权和抗辫权。六、本承诺书一经本人签字即对本人具有法律效力。本人已认真阅读以上条款，并承诺上述情况属实，否则愿意承担法律责任。

以上条款，是否约束了贷款存续期间（含展期），股东及法人代表不能随意更换。如果没有，需要怎么修改条款？如果借款公司未经银行同意到工商更换股东，是否可以追究法律责任？

答：1、从上述条款还看，并没有明确在贷款存续期间不得更换股东，但根据我国《公司法》、《担保法》等相关规定，公司股东的变更不影响公司对外承担债务的履行；2、只要自然人与债权人签订了保证合同或向债权人出具了连带还款承诺书，无论该自然人是否为公司的股东，该自然人都应当与借款人一起向债权人承担还款义务。3、如果借款公司与债权人在借款合同中有明确约定“变更股东应当征得债权人同意”的条款或事先出具了该内容的保证承诺，则借款人擅自变更股东的，债权人发现后有权根据约定予以追究其相应责任，或终止合同、提前收回贷款及要求承担违约责任。

二、贷款更换抵押物，原保证人签订的保证合同是否依旧有效？抵押物的股东发生变更，是否抵押继续有效？

答：1、根据《担保法》及司法解释的规定，如果是由于债权人怠于行使担保物权或放弃部分或全部物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。故如果仅是更换抵押物且价值相当，则原保证人仍应按合同约定承担保证责任。但在实践中，金融机构在同意更换抵押物时，应先由借款人、抵押人、保证人共同提出申请，再予以办理，以免发生纠纷。

2、根据我国法律法规的规定，抵押人公司的股东发生变更，不影响公司对外承担债务，抵押合同继续有效。

三、抵押物涉及所有人为未成年人，怎么签订抵押合同？是否未成年人父母可以代签？代签时是否需要提供什么证明？

答：按照《民法通则》的规定，监护人不能擅自处理未成年人的财产，除非是用于被监护人的生活、医疗、教育等情况。但由于大部分家庭将房产上在孩子名下，是为了规避遗产继承税，对于这类房产办理抵押时，要求抵押人出具是为了规避遗产继承税及过户手续费等才将房产证的户名落在孩子名下的情况说明，购房钱款均为父母所出，该房实际系共有，如因该房屋出现抵押处置问题，抵押人愿承担一切责任，并对该贷款承担全部连带偿还责任，同时出具购房发票和购房转款证明，并签订抵押合同，合同由房屋共有人共同签字确认，办理抵押登记。

四、只有房产证，土地证尚未分割的房屋，办理登记时是否有效？

答：有效，因为根据《物权法》之规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

五、借款人以保证方式办理借款，将所持有股金质押给保证人，作为反担保物，并向工商部门办理了出质登记手续。现该借款人经营出现严重困难，暂无还款能力，作为反担保物的股金已因借款人其他问题被法院冻结，现贷款即将到期，无法处置股金偿还贷款，保证人的代偿能力也有限。法院提出只有保证人履行了保证责任，保证人才可就履行责任部分优先受偿，该意见是否符合法律法规规定？遇到这种情况该如何处置，保障农村信用社权益？

答：法院的该意见符合法律法规的规定，因为股金质押是作为反担保，在反担保法律关系中，保证人才是股金质押的质权人，而信用社不是权利人，因而，信用社对股金不具有优先受偿权，只有保证人承担了代偿责任后，保证人才对借款人的股金享有受偿权。

对于这种情况，信用社应在办理类似贷款时，应当严格审核借款人的还款能力及保证人的代偿履行能力，以保证贷款届时能偿还。

六、在签订借款合同和抵押合同时，已经约定了抵押担保范围包括主合同项下的借款本金、利息及为实现债权的所有费用。但在向房产管理部门登记时，他项权上登记的债权数额与约定的借款金额一致，并未包含利息及为实现债权的费用。现抵押房产因借款人其他纠纷被法院查封冻结，向法院申请实现抵押权时，法院提出抵押权以他项权上登记的债权数额为限，超过部分作为一般债权。请问法院的该意见是否符合法律法规规定？遇到这种情况该如何应对？今后办理抵押贷款需要注意什么？

答：根据最高人民法院关于《担保法》的司法解释第 61条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”之规定，一般来说，应以登记记载的内容为准。但是，在抵押合同中已明确约定了抵押担保的范围，而利息及实现债权的费用是附随本金产生的，因而，一般情况下，抵押权包含了本息等所有费用。

遇到这种情况，应按前述规定作出相应的解释，在今后办理抵押登记时，应将抵押担保范围注明清楚，以免产生歧义。

七、A公司申请借款，由 A公司的法人代表和全体股东承担连带保证责任，并用B公司的房地产作贷款抵押物。贷款到期前，A公司申请贷款展期，但 A公司及 B公司的法人代表及主要股东在贷款存续期间均进行了变更，问：

1、如为A公司办理贷款展期，需要 A公司和B公司提供哪些资料和办理哪些手续？

2、是否需要重新办理抵押登记手续？

3、A公司的原法人代表和股东是否继续承担连带保证责任和需要办理哪些相关手续？

答：1、如 A公司办理贷款展期，应当先由借款人、保证人、抵押人共同向信用社提出展期的申请，并承诺同意按原保证合同、抵押合同的约定承担连带担保责任，并签章确认。

2、办理贷款展期，可以不需要重新办理抵押登记手续。

3、保证人出具书面承诺，同意A公司申请办理展期，并按原保证合同的约定承担连带保证责任。

八、客户办理抵押贷款1笔、金额195万元，抵押物共4处房产，其中：产权人为借款人有2处，另有2处为第三人（4处房产：2处借款人的房产设定抵押值106万元、2处第三人的房产设定抵押值分别为49万元和40万元）,现该贷款已逾期，借款人所有的两处房产因其他问题已被法院查封。现有1处第三人的房产权利人提出归还相应抵押的借款金额（设定抵押值）49万元及其利息，而要求解除该处房产的抵押手续。请问是否可以如此操作，如果可以，应注意哪些法律风险，如果不可以，应注意哪些法律风险？

答：1、鉴于借款人的房产已办理抵押登记，根据法律法规规定，法院对已办理抵押的房产进行查封，不影响抵押权人的优先受偿权，故信用社可以向采取查封措施的法院申请优先受偿。

2、如果第三人偿还了借款49 万元本息，且该抵押房产他项权证是独立的，信用社同意办理部分解除抵押的，从法律上说，可以办理该套房产的解押手续，但应注意以下问题：一是抵押物因所处位置不一样，处置价格和处置的时间也会有差异，要防止抵押人将较好的抵押物先解除，而将较差的抵押物留下。二由抵押人向信用社提出代为偿还后并恳请解除抵押房产的申请报告，并取得所有抵押人共同同意，以表明抵押人向抵押权人提出变更抵押合同的部分履行；三是与抵押人签订关于偿还贷款、解除一处房产抵押的协议书，在协议书中写明：偿还后可释放一处抵押物；四是先还款后解押。

3、如果第三人2 处房产的他项权证不可分割，则不能解除抵押。